부부강간죄와 성적자기결정권

강대식

충북정론회 부회장·법학박사

4월18일 대법원 전원합의체(재판장 양승태 대법원장)가 서울 서초동 대법원에서 이례적으로 남편이 아내를 칼로 위협해 강제로 성관계를 가진 사건을 강간죄로 처벌할 수 있는지에 대한 공개변론을 열었다. 피고인 A씨는 이미 1, 2심에서 유죄선고를 받았고, 이에 상고하여 대법원에 사건이 계류중인 것이다.

현행 형법 제297조는 "폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다"고 규정하고 있다. 이 조문은 2012년 12월18일 개정되어 2013년 6월19일부터는 부녀에 한정되는 것이 아니라 사람 모두를 그 객체로 한다.

현재 논란이 되고 있는 것은 강간죄의 객체인 '부녀'에 결혼한 부부사이인 '처'가 포함되는지의 여부이다. 검찰은 "강간죄의 객체인 '부녀'에 배우자를 제외한다는 제한이 없고, 부부간에는 성관계 의무가 포함된다는 주장이 있지만 동거 의무에 항거 불가능한 폭력상태에서의 강간 추인 의무까지 포함될 수는 없다"는 주장이다. 이에 반하여 변호인측은 "배우자 강간을 인정할 경우 강간을 이유로 한 고소가 감정적 보복적 수단으로 악용될 여지가 있고, 오히려 가정의 붕괴를 가속화시켜 부부간의 신뢰관계를 파괴할 수 있다"고 반박했다고 한다.

검찰과 변호인측 두 주장을 살펴보면 양쪽 주장 모두 어느 정도는 설득력을 가진다. 부부간의 잠자리에 관한 문제에 까지 국가 공권력이 개입하여서는 안된다는 고전적 개념의 주장과 부부간이라 하여도 서로간에 존중이 필요하고 더군다나 성적자기결정권을 침해하는 방법은 개인의 인격권을 지나치게 훼손하는 잘못된 것으로 어느 일방이 강제적으로 성적욕구를 충족하기 위해 배우자의 의사에 반한 폭력을 수반하여 한 강압적인 성관계는 부적절하다는 논리이다.

더군다나 A씨의 경우에는 처에게 칼을 들이대며 항거 불능하게 한 상태에서 성폭행을 저질렀다는 것인데 이러한 강간 유형까지도 국가공권력이 뒷짐만 지고 있어야 하는가 하는 의문은 따를 수 밖에 없다. 그러므로 여성의 성적자기결정권을 보호하고, 설사 부부간의 강간여부가 이혼소송에서 상대방에게 유리한 목적으로 이용하기 위한 수단으로 악용된다고 하여도 부부간의 강간죄는 성립되어야 한다고 본다.

반면 지금까지 헌법재판소가 줄기차게 견지해온 형법 제241조의 간통죄가 합헌이라는 판단은 변경해야 한다고 본다. 이 역시 지금까지 판례는 부부간의 성적자기결정권에 대하여 필요최소한의 제한으로서 그 본질적인 부분을 침해하지 않기 때문에 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반되지 않고, 사생활의 비밀과 자유가 침해된다고 볼 수 없다고 하면서 간통죄를 합헌이라고 판단하고 있으며, 간통죄 존치 이유는 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하려는 정당한 목적이 있다는 것이다. 위와 같이 본다면 우리 형법이 지나치게 여성만을 위주로 법해석을 하는 문제에 부딪혀 평등의 원칙을 해치는 결과가 된다.

그러므로 성적차별의 금지와 양성의 평등 등을 고려할 때 성적자기결정권을 존중해 준다는 의미에서 바라보면 부부간의 강간죄를 인정해 주는 것과 같이 간통죄에서의 성적자기결정권을 보장해 줄 필요가 있다. 간통죄 존치가 가정을 지키는 것이 아니라 오히려 가정을 깨치는 요소로 작용하는 부작용도 만만치 않다는 점을 고려할 때 간통죄는 폐지되어야 하는 것이다. 그것이 현재의 사회현상에도 맞다고 보여진다.